5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma başlıkları altında 235 ve 236 maddeleriyle maddelerinde iki ayrı suç düzenlenmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçu ile edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile birbirinden farklı suçlardır. Birincisi ihale işleminin başlamasıyla birlikte ihale sözleşmesini imzalanmasına kadar devam eder. İhale imzalandığında hukuki süreç tamamlanmış olur. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu ise bu hukuki sürecin sonucunda işlenebilir.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda ihaleye fesat karıştırma suçu adı altında tüm eylemler 235nci Maddesinde yer almaktadır.
Öncelikle ihaleyi yapan idare 4734 sayılı Kanunun 4ncü maddesinde belirtildiği gibi kanun kapsamındaki Kurum ve Kuruluşlar adı adına yapılan ihalelerin konusu 235nci maddede belirtildiği gibi mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine ilişkin olmalı ve bu ihalelere fesat karıştırmış olmalıdır.
Suçun faili ihaleye fesat karıştıran, fesat eyleminin gerçekleştiren kişidir.
İhalenin serbest rekabet şartları içerisinde yapılması esas benimsenmiş olduğundan ihaleye fesat karıştırıldığından tarafların özgür iradeleri sekteye uğratılmış yanıltılmıştır. Bu yanıltma hileli davranışlarla olmalıdır. Hileli davranışı da kanun koyucu fesat olarak kabul etmiş ve haklı bir biçimde yapanı da cezaya muhatap kılmıştır.
MADDE 235- Kamu Kurum veya Kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırma kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır;
a) Hileli Davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
2. İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak
3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.Madde Gerekçesi
Madde metninde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.
Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.
Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılmıştır.
Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâlleri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sırasıyla şöyledir:
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.
Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanacaktır.İhaleye Fesat Karıştırma Sayılan Eylemler
1-TCK 235/2-a-1: İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. İhaleye katılma yeterliliği ve koşulları ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterlilik olup bu şartlar ihalenin konusuna göre değişebilir. Bu fıkradaki eylemi gerçekleştiren kişi ihaleye başvuruda bulunan ve ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olan kişi haricinde birisi olabileceği gibi ihaleye başvuru şartlarına haiz bir kişide olabilir. Hatta bu kişi dışarıdan birisi olabileceği gibi idareden de bir kişi olabilir.
2- TCK235/2-a-2: İhaleye katılma yeterliliğini ve koşullarına sahip olmayan kişileri ihaleye katılmasını sağlamak suç olarak kabul edilmiştir.
3-TCK235/2-a-3: Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmakta ihaleye fesat karıştırmaktır. Değerlendirmeyi yapan merci ihale konusunu olması sebebiyle suçun faili idareden bir kişide olabilecektir. Bu suça iştirak mümkündür.
4-TCK235/2-a-4: Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde sahip olduğundan bahisle değerlendirme almak bu suçu oluşturur.
5-TCK235/2-b: Tekliflerle ilgili olup ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasına sağlamak da ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
6-TCK235/2-c: Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ihale surecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suç olarak kabul edilmiştir.
7-TCK235/2-d: İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları da ihaleye fesat karıştırma suçu olarak düzenlenmiştir. Fiyatı etkilemek için aralarında açık yada gizli anlaşma yapmaları serbest rekabete ve ticari serbestisini ortadan kaldırmaktadır. Bu halde ihaleye başvurmak isteyenlerin veya katılanların sayısı azaltılmaktadır. İhalenin niteliğini veya konusuna göre fiyatlar öngörülenlerden düşük veya fazla tutulmaktadır. Tüm bu hususlar kamu yararına aykırı faaliyetleri oluşturmakla birlikte yapılan anlaşma sonucunda kamu zararı doğmaktadır. İlkesel olarak kamu hizmetlerini nitelikli hızlı ve verimli olması gerekirken bu durumu engellemektedir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için menfaat temini gerekmez. Meğerki ihaleye fesat karıştırma suçu dolayısıyla menfaat temin edenler ayrıca bu eylemi hangi suçu oluşturuyorsa ondan da cezalandırılacaktır.
8-TCK235/5: Kamu Kurum veya Kuruluşları aracılığı ile yapılan arttırma veya eksiltmeler ile kamu kurum niteliğindeki meslek kuruluşları kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştiraki ile kurulmuş şirketler bunların bünyesinde faaliyet ircaa eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır hükmünü getirmiştir. Bu fıkrada ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. İhaleye fesat karıştırılması için ihalenin mutlaka kamu ihale kanununa tabi bir ihale olması şart değildir. Ayrıca f
EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
Madde 236- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.,
(3) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.MADDE GEREKÇESİ
Bu maddede, edimin ifasına fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle sınırlı tutulmamıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
İhale süreci sözleşmenin uygulanması ile sona ermektedir. Bu aşamadan sonra taraflar sözleşmenin gereğini yerine getirmek durumundadır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra sıra edimin ifasına gelir
Sözleşme ile bir edimin yerine getirilmesi için ihaleyi alan taahhüt altına girer. Teklif edilen şartların uygun görülmesi sonucunda ihale sözleşmesi imzalanır ve bu aşamadan sonrada taraflar yükümlülük altına girdikleri işleri yapmalılardır. İşte bu suçun faili taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılan kişi veya kişilerdir.
Bu suç Kamu Kurum ve Kuruluşları, Kamu Kurumu niteliğinde mesleki kuruluşları, iştirak şirketleri, vakıf, dernek ve kooperatiflere karşı işlenebilir. Taraflardan birisi ve suçun muhatabı mutlaka bu sayılan kurumlarda olmalıdır.
Edimin İfası Fesat Karıştırıldığı Sayıldığı Fiiller
1- TCK236/2-a: İhale kararında veya sözleşmede efsafa belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi halinde edimin ifasına karıştırma suçu oluşur.
2-TCK236/2-b: İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktarda eksik malın teslim veya kabul edilmesi halinde de bu suç oluşmaktadır. Burada kararlaştırılan malın niteliğinde hile olmamasına rağmen sözleşmede belirtilen miktarla az bir malı teslim veya kabulü ile hileli hareket gerçekleşir.
3-TCK236/2-c: Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi halinde de bu suç oluşur.
4-TCK236/2-d: Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemelerin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi de edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturur.
5-TCK236/2-e: Hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi bu suçu oluşturur.
İhaleye fesat karıştırma suçunda olduğu gibi edimin ifasına fesat karıştırma suçunda da menfaat sağlanması şart değildir. TCK 236/3 Maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma vasıtasıyla menfaat temin eden görevli kişiler ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır.