İşletme: Gelir elde etme hedefi olan, esnaf işletmesi sınırını aşan, bağımsız ve devamlı bir organizasyondur ve başında tacir vardır. Şirket bir tacir olabilir. Yani teşebbüs noktasında ki kişi olabilir ancak bununla sınırlı değildir. İşletme şirket demek değildir.
Şirketin kurulmasının en temelinde, tek kişinin kendi başına üstesinden gelemeyeceği ticari (özellikle ticari ancak sınırlı değil) girişimlerde, birden fazla kişinin bir araya gelinerek emeklerini ve sermayelerini birleştirmeleri suretiyle her zorluğun üstesinden gelinebilir düşüncesi yatar.
Uygulamadaki ticaret şirketleri (her şirket ticaret şirketi değildir) olarak adlandırdığımız şirketlerin ortak bir özelliği vardır; bunlar ortaklarına bir zırh oluşturur. Bazı şirket türlerinde ortaklara hiç başvurulmayabilir.
ŞİRKET NEDİR?
Şirket ortaklık anlamına gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu 620. Maddesinde adi şirketten bahsedilerek şirketin tanımının yapıldığını görürüz.
Adi ortaklık şirketin en basit ve yalın halini oluşturur.
TBK MADDE 620: Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve malların ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
ŞİRKETİN UNSURLARI
A- Şahıs Unsuru
Kişi olmadan şirketten söz edemeyiz. Bu anlamda Medeni Hukukta gördüğümüz vakıflar(mal varlığı ön planda) ticaret hukuku anlamında şirket değildir. Dernekler de aynı şekilde şirketler hukukunun inceleme alanına girmez, şirket kabul edilmez.
Ortaklık dediğimiz yapı en azından iki kişiyi gerektirir. Kural olarak budur ancak istisnalar vardır. Limited şirket ve Anonim şirket tek kişiyle bile kurulabilir çünkü ekonomik hayatın gereksinimi olarak karşımıza çıkar tek kişili şirketler.
Kural olarak gerçek veya tüzel kişiyle kurulur. Bunun da kollektif şirket (sadece gerçek kişiler ortak olabilir) gibi bazı özel istisnalar vardır.
Kural olarak özel bir ehliyet aramaz. Yani herkes ortak olabilir. (Kural olarak dendiğinde istisna vardır demektir.) Mesleki bakımdan bazı sıkıntılar vardır. Devlet Memurları örneğin, tacir olamaz ve adi bir şirkete de ortak olamaz ancak anonim şirketleri düşünürsek bu şirketlere ortak olabilirler. Diğer bir örnek olarak düşünürsek, avukatlar anonim veya limited şirketlere ortak olabilir ve yönetici statüsünde bulunabilir.
B- Sözleşme Unsuru
-Sözleşme olmadığında da şirketten söz etmemiz mümkün olmaz.
Miras şirketi; bir kişi vefat ettiğinde, onun mirasçıları malvarlığı boşta kalmasın diye kanun hükmü ile kendiliğinden bir şirket meydana getirirler, bir bütün oluştururlar ki malvarlığını birlikte işletmeleri mümkün olsun. Kişinin vefat ettiğini bilmeseler dahi otomatik olarak kendi aralarında miras şirketi denen bir yapının içinde bulurlar.
İmtiyazlı Pay Sahipleri Genel Kurulu; Bu yapı anonim şirkette vardır ve şirkette imtiyaz sahibi olan kişilerin imtiyazları ihlal edildiğinde kendiliğinden oluşturdukları bir yapıdır.
KİT’ler; Kanun hükmüyle kurulurlar ve şirkete benzer yönleri vardır.
Şirketler hukuku bakımından bu üçü de şirket değildir. Çünkü üçünde de sözleşme yoktur, anlaşma yoktur aralarında.
Örneğin bir stadyumda bir araya gelip aynı anda komfeti atan taraftarlar adi şirket kurmuş sayılmaz bunun sebebi ise aralarında sözleşme olmamasıdır.
Sözleşme en temel unsurlardan biridir. Sözleşme, en az iki kişinin bir araya gelerek, iradeleri ortak noktada buluşturdukları mutabakattır ve bu mutabakat bizim için olmazsa olmaz bir unsurdur.
a-) Ortaklık Sözleşmesinin Şekli
Ortaklık sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. BK 620. Maddede herhangi bir şekilden söz edilmemiştir ve BK genel ilkelerinde herhangi bir şekle tabi olmaması ilkesi geçerlidir. Bunun bazı istisnaları vardır. Ticaret şirketleri kurulurken (Kollektif şirketler, komandit şirket, anonim şirket, limited şirket, koperatif) kanunda belirtilen şekillere uyulmalıdır. Ancak adi şirket kurulurken herhangi bir şekle tabi değildir.
b-) Ortaklık Sözleşmesinin Niteliği
i- Karşılıklı menfaatlerin ortaklığı; Bir mal satın alındığında menfaatler çatışmaktadır. Şirketlerdeki sözleşmelerde ise menfaat çalışması yoktur, çünkü ortak bir amaca ulaşma hedefi var. Dolayısıyla yapı olarak diğer sözleşme tiplerinden ayrılır ortaklık sözleşmesi.
ii- Ödemezlik def’i ortaklık sözleşmesinde işleri sürülemez. Menfaat çatışması yoktur ve bunun sonucunda şirket olamaz.
Ortaklık sözleşmesi bir sözleşmesi ancak yapısı gereği ödemezlik def’i olmaz.
C- Sermaye Unsuru
Sermaye getirmeden hiçbir şirkete ortak olunamaz. Sermayesiz ortak olmak mümkün değildir. Adi şirketin tanımından da bu çıkarım yapılabilmektedir.
Tanım; Sermaye bilançonun pasifindeki itibari rakamın karşısındaki aktiflerdir.
Bilanço şirketin mali pozisyonunu gösteren bir evrak bütünü olarak adlandırılabilir. Bunun pasifler bölümünde borçlar, aktifler bölümünde alacaklar ve temelde de sermaye vardır.
- Bilançolaştırılabilen Sermaye
Para, gayrimenkul, marka patent gibi mali haklar örnek verilebilir.
Mali değeri kağıt üzerinde yazılabilir, tespit edilebilir sermayelerdir. Bu sermayelerin malim değerlerini tespit edebildiğimiz için bilançolaştırılabilen sermaye olarak adlandırırız. - Bilançolaştırılamayan Sermaye
Emek , işgücü, fikirler, ticari itibarı örnek verilebilir.
Bu sermayelerin mali değerleri tespit edilemez. Fikrin, emeği ya da ticari itibarın mali değeri tespiti olmaz. Bunların mali değerini yazamadığımız, tespit edemediğimiz için bilançolaştırılmayan sermaye demekteyiz.
D- Müşterek Amaç Unsuru
Şirket kurup bir araya gelenlerden, ortak bir amacının olduğu beklenilir.
Belirli şirketler belirli amaçlar için kurulabilirken, adi şirket kanunen yasaklanmayan her türlü amaç için kurulabilir.
Kollektif şirket, adi komandit şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler sadece ticari işletme işletmek için kurulabilir. Başka bir amaç için kurulamazlar. Tek amaçları ticari işletme içermektedir. Bu şirketler sadece ticari işletme işletmek için kurulabilirler denildiğinde aslında sınırlı bir kuruluş amaçlarının varlığından bahsedilir.
NOT: Ticari işletme işletmek, iktisadi amaca eşit bir kavram olamaz. Bu işletme olmadan da iktisadi bir amaç güdülebilir. İktisadi amaç çok daha geniş bir kavramdır. Örneğin A’ da para yok ancak çok iyi borsada al-sat işlemleri yapabiliyor. B’de para var ve A ve B anlaşıyor. B parayı verecek, A da al-sat işlemleri ile sermayeyi arttıracak ve gelir paylaşılacak. Kişi unsuru var, sermaye unsuru ve müşterek amaç da vardır ve aralarında adi şirket oluşmuştur ancak ticari işletme yoktur. İşletme kavramı geniş bir kavramdır. Ancak iktisadi amaç bu kavramın küçük bir kısmını oluşturur.
Anonim ve limited şirketler yasak olmayan her türlü iktisadi amaç için kurulabilirler. Bu nedenle bir anonim şirket örneğin bir esnaf işletmesi işletebilir.
Kooperatif: Ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerinin ve özellikle meslek veya geçimlerine ilişkin ihtiyaçlarını, işgücü veya parasal katkılarla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlanıp korunması amacıyla kurulurlar. Amaç iktisadi amaçtan ziyade, daha çok kendi ihtiyaçlarını sağlaması. Örneğin, bir kaç aile bir araya gelip çocuklarının yurtdışında eğitimlerini sağlayabilmeleri amacıyla bir yapı oluştursunlar. Sonuçta bir çark döndüğü için, belli bir para ortaya çıkacak ve belki de bir işletme olacak ortada. Yine de bu yapı bir anonim şirket değildir, amaç iktisadi amaç değildir. Kooperatifler bu gibi hedeflerle kurulurlar ve uygulamada azımsanmayacak kadar az değillerdir.
Adi Şirket; en az iki kişinin bir araya gelerek, mallarını ve paralarını müşterek bir amaca ulaşmak amacıyla bir araya getirdikleri sözleşme. Yani özel bir kuruluş amacı öngörülmemiştir. O halde yasak olmayan her türlü amaç için kurulabilirler. İktisadi olmayan amaçlar için de adi şirket oluşturulabilir.
Örnek; Karşılıklı evlerden oturan komşular birbirlerinde nefret ediyorlar yüzlerini görmek istemiyorlar ve araya duvar örmeye karar veriyorlar. Biri malzemeleri getiriyor, diğeri işçileri buluyor ve sonuç olarak duvar çekiliyor. Bu iki komşu farkında olmadan da olsa bir adi şirket kurmuş olurlar ve aralarında bu sebepten doğacak anlaşmazlıklara adi şirket hükümleri uygulanır. İktisadi amaç yok ancak adi şirket müşterek olan her amaç için kurulabilir.
E- AFFECTİO SECİETATİS
İlk dört unsur 620. Maddede sayılırken maddede sayılmayan öğreti tarafından şirketin kavramının temel bir özelliği kabul edilen beşinci unsurdur.
Müşterek amaca ulaşmak için eşit bir şekilde çalışmak yani, kişiler arasında bir hiyerarşinin bulunmaması, kişilerin amaca ulaşmak için aktif biçimde çalışmaları anlamına geliyor.
Bu unsurda, bir ortaklık ilişkisinde birinin diğerine hükmetmesi, başkanlık yapması söz konusu olamaz. Ortaklık dediğimiz kişiler eşit düzeyde olan kişilerdir. Bunun nedeni örneğin nihayetinde gelir elde edilmişse paylaşılacaktır. Ancak mesela taksi işletmesi örneğinde kişiler arasında bir iş sözleşmesi varsa burada bir şirketten bahsedilemez, patron ile taksici arasında hiyerarşi vardır.
Affectio Secietatis’in Bazı Görünüm Şekilleri;
-Şirketle rekabet etmeme kuralı
-Ortağın şirketi denetleme hakkı
-Ortağın haklı sebeplerle şirketten çıkarılması
-Şirketin haklı sebeple fesih edilebilmesi
-Ortağın şirkete sermaye koyma borcu
Affectio secietatisin görünümüdür. Bu unsur, bazı şirket türlerinde zayıflamıştır. Özellikle ortak sayısı arttıkça, aktif olarak çaba sarfetme yükümlülüğü de bir hayli azalır. Ortak sayısı çoğaldıkça bu unsur. özelliğini kaybetmeye başlıyor.
> Şirket dediğimizde (affectio secietatis yumuşatılarak değerlendiriyoruz) bu beş unsur olmalıdır. Bir tanesi bile olmazsa şirketten söz etmemiz mümkün değildir.
ŞİRKETLERİN ÇEŞİTLİ AÇILARDAN SINIFLANDIRILMASI
A- Düzenlendikleri Yerlere Göre Sınıflandırma
TTK ,TBK (özellikle adi ortaklıkla ilgili hükümler), SPK, Kooperatifler kanunu, Bankacılık kanunu (Banka anonim şirketleri düzenlenir) yer alamsına göre sınıflandırılır.
B- Tüzel Kişiliğinin Bulunup Bulunmamasına Göre Sınıflandırma
Yukarıda anlatmış olduğumuz şirketlerden sadece birinin yani “adi şirket” tüzel kişiliği yoktur. Haricinde kalan ve ticaret kanunundaki şirketlerin tamamının tüzel kişiliği vardır.
Ticaret şirketinin tüzel kişiliğinin olup olmaması şu farkları yaratır:
- Ehliyet
Şirketin kendine ait bir fiil ve hak ehliyeti vardır. Bunları yasal olarak tanınmış organlarıyla götürür. Ancak bu ehliyeti hukuk tanıyor ortaklarından bağımsız olarak. - Malvarlığı
Şirketin kendine ait bir malvarlığı vardır. Fakat adi şirkette sermayeler ortaya koyulduğunda tüm ortaklar mülkiyete birlikte sahip olurlar. - Sorumluluk
Şirket yaptığı sözleşmeyle, borçlanır ve sözleşmeye aykırı davrandırsa karşı taraf tüzel kişiliğe başvurabilir. Tüzel kişiliğin ayrı bir tabiyeti, vatandaşlığı vardır. - İkametgah
Şirket merkezi, ikametgah olarak değerlendirilir ve açılacak davalarda önem arz edebilir. Örneğin iflas davası sadece şirketin merkezinin olduğu yerde açılabilir.Şirketin şubesi olur mu ?
Şube ticari işletmeyle ilgilidir , ticari işletmenin bir parçasıdır. Şirketin şubesi olmaz, işletmenin şubesi olur. Şirket de o işletmenin, işleticisi teşebbüsü konumundadır.
Tüm bu unsurlar tüzel kişilik varsa mülkündür.
C- KİŞİ ORTAKLIĞI/ SERMAYE ORTAKLIĞI AYIRIMINA GÖRE
Kanun koyucu, şirketleri tasnif ederken tüzel kişilerden bağımsız olarak, hangi unsurunun ön plana çıktığını dikkate alarak bir ayrım yapmıştır. Bazı şirketlerin kişi unsuru, ortaklarının birbirine olan güven unsuru ortaya çıkmış, bazı şirketlerin ise güvenin hiçbir önemi olmamış ya da çok az önemi olmuş, sermaye yani maddi çıkarlar ön plana çıkmıştır. Bu çerçevede kanun koyucu şirketleri ikiye ayırmıştır.
Bazı şirketlerde ortakların şirket borçları nedeniyle sorumluluğu yoktur. Doğrudan şirket tüzel kişiliğine gidilir ve alacak alınmazsa ortaklardan alma imkanı olmaz. Bazı şirketlerde ise tüzel kişiliğe gidilip alacak alınamadığında, ikinci dereceden ortaklara gidilebilir. Ya da hiç tüzel kişiliği olmaması halinde doğrudan ortaklara gidilebilir. Yani şirketin borcu nedeniyle ortaklardan istenebiliyor mu istenemiyor mu çıkış noktasıdır.
Şirket borçları nedeniyle kişiye başvurulabileceği durumlarda kişi kendini güvende hissetmez, dolayısıyla böyle bir ortamda kişinin ortaklarının kişileri, mali güçleri önemlidir.
Ortaklara başvurulabildiğinde tüm ortaklar tüm malvarlığıyla müteselsilen sorumludur. Bu nedenle bu durumda ortaklar karar aşamasında yer almak ister ve bu kendiliğinden verilmiş olmalı.
Kişi şirketi gönül rahatlığıyla denetlemek isteyebilir bu sebeple kişinin temsil yetkisi de kişiye kendiliğinden verilmiş olmalıdır.
a-) Şahıs Ortaklılarının Temel özellikleri
Şirket borçlarından dolayı sınırsız olarak sorumludurlar (bütün malvarlığıyla.) tüzel kişilik varsa ikinci dereceden, tüzel kişilik yoksa birinci dereceden yani doğrudan ortaklara gidilir. Ancak sermaye ortaklıklarında alacaklılar yalnızca şirket tüzel kişiliğine, malvarlığına başvurulabilirler. Yani ortaklara başvurma hakları bulunmaz. Bunlar anonim ve limited şirketlerdir ve ortaklara çok önemli bir güven sağlar.
Malvarlığının korunması ilkesine esasen ihtiyaç yoktur. Şöyle ki; alacaklılar tüzel kişilik varsa önce tüzel kişiliğe başvurulabilirler ya da olmaması halinde de ortaklar koydukları sermayeyle değil, bütün malvarlığıyla sorumlu olurlar, şirketin malvarlığını muhafaza etmek şahıs şirketinde önemli olabilir ancak hayati bir durum değildir. Ancak sermaye şirketlerinde durum böyle değildir. Zira ortaklara başvurulamayacak, tek bir tüzel kişilik olacak ve ortaklara gidilemeyecektir. ikinci dereceden bir başvuru olmayacak, ortaklara gidilemeyecektir.
Not: Sorumluluk sermaye şirketi-şahıs şirketi ayrımının temel çıkış noktasıdır.
Her ortak idare, temsil ve denetim yetkisine sahiptir ve denetim yetkisi ellerinden alınamaz.
Rekabet yasağı vardır. Ortaklar birbirlerine güvenmek zorundadırlar. Bütün ortaklar rekabet yasağına tabidir.
Kişisel unsurlar ön plandadır. Ortaklardan birinin örneğin ölümü ya da kısıtlanması şirket için bir sona erme sebebidir.
Kar ve zarar eşitliği ön plandadır. Sorumluluk bu kadar fazlayken, karar ve zararda eşitli olmalı.
Not: Şahıs şirketlerine bilançolaştırılmayan unsurların sermaye olarak getiren ortaklarda bilançolaştırılabilen sermaye getiren ortaklardan farkı olmaksızın sınırsız biçimde tüm varlığıyla sorumlu olur, alacaklı kimin ne sermaye getirdiğine bakılmaz, istenilen kişiden talep edilebilir. Sermaye şirketlerinde ise bilançolaştırılmayan unsurlar sermaye olarak getirilemeyecektir. Bu yüzden malvarlığını koruyucu düzenlemelere sermaye şirketlerinde çok ihtiyaç vardır çünkü ikinci derece sorumluluk bulunmamaktadır. Şirket tüzel kişiliğinin malvarlığı korunmalıdır ki üçüncü kişiler bundan zarar görmesin.
İç kişiye ilişkin düzenlemeler kural olarak emredici değildir.
Ortaklık sözleşmesi ancak oybirliği ile değiştirilebilir. Çünkü taraflar birbirine güvenerek bir araya gelmiştir. Örneğin şahıs şirketlerinde, şirkete yeni bir ortak girmek istediğinde, bunun ortaklığa girişi zor olur ve bu ortaklık sözleşmesinin değişimi anlamına gerekir yani oybirliği ile değiştirilebilir.
b-) Sermaye Ortaklarının Temel Özellikleri
Daha çok sınırlı sorumluluk söz konusuyken bazen de sorumsuzluğun söz konusu olabileceği görülür.. Mesela anonim ve limited şirketlerde ortaklara başvurulamazken, kollektif şirkette başvurulabilir.
Denetim ve temsil ise çok sınırlı içinde bulunur. Sermaye şirketleri çok daha profesyonel bir yapıyla yönetilir.
Sermaye şirketlerinde malvarlığının korunması ilkesi önemli bir yer taşımaktadır. Zira alacaklıların başvurabileceği tek yerdir. Bu nedenle bilançolaştırılamayan unsurlar sermaye olarak getirilemez. Bunula birlikte şirkete karşı borçlanma yasağı bulunmaktadır.
Şahıs şirketlerinde kar ve zararda eşitlik bulunurken sermaye şirketlerinde bilançolaştırılamayan unsurlar sermaye olarak getirilemediğinden ne kadar sermaye getirilmişse o kadar kar payı alabilir.
Şahıs şirketlerindeki dış ilişki düzenlemeleri ağırken iç ilişkide daha serbesttirler. Ancak sermaye şirketlerinde iç ilişkide serbestlik oldukça dardır. İç ilişkileri düzenleyen hükümler şahıs şirketlerini nazaran son derece sıkı hatta çoğunlukla emredicidir.
D- ORTAKLARIN ŞİRKET ALACAKLARINA KARŞI SORUMLULUĞUNA GÖRE YAPILAN AYRIM
Adi şirketlerin ortakları şirket alacaklılarına karşı; sınırsız müteselsil, birinci dereceden sorumludurlar.
Kollektif şirketlerde ise ortaklar alacaklılarına karşı sınırsız, müteselsil ikinci dereceden sorumlu olacaklardır.
Komandit şirketlerde ise iki tür ortak olduğundan yukarıda bahsetmiştik.
- Komandit Ortak: Tıpkı kollektif şirket ortağı gibidir dolayısıyla sınırsız, müteselsilen ve ikinci dereceden sorumludur. Bu ortak şirkette yönetici ve denetçi olabilir. Ayrıca getireceği sermaye bilançolaştırılamayan sermaye olabilir.
- Komanditer Ortak: Tıpkı anonim şirket ortağına benzemektedir. Şirket borçlarından dolayı getirdiği sermaye oranında kendisine başvurulabilir.
Limited şirket ortakları ise sadece kamu borçlarından dolayı ve belirli hallerde sorumluluğa tabi olurlar. Fakat özel hukuk ilişkileri bakımından sorumlu değildirler.
Kooperatif şirketlerde ise genellikle anonim şirketlere benzese de sınırsız sorumluluk da öngörülebilir. Yani kural olarak ortakların sorumluluğu yoktur. Ancak sözleşmeye hüküm konularak şahıs şirketlerindeki sorumluluktan oluşturulabilir.
E- ŞİRKETLERİN YAPILARINA GÖRE YAPILAN AYRIM
a-) Sabit Sermaye Sistemi (Esas Sermaye Sistemi):
Anonim ve limited şirketlerin sahip oldukları sermaye yapısı “Sabit sermaye” olarak adlandırılır. Sabit sermaye oluşan yeni şartlar altında şirket içinde karar alınarak daha yüksek değerlere taşınabilir. Fakat bu ana kadar sermaye değişmeyecektir. Hatta şirketin malvarlığının sermayenin altına düşmesi bazen bir sona erme nedeni olarak karşınıza çıkabilecektir.
b-) Basit Sermaye Sistemi:
Bu sistemde bir sermaye sisteminin olmadığı kabul edilir. Örneğin adi, kollektif, komandit şirkette kurulurken bulunması gereken zorunlu bir değer söz konusu olmaz.
c-) Değişir Sermaye Sistemi:
Şirketin sermayesinin yeni ortaklar girdikçe arttığı ortaklar çıkınca ise azaldığı bir sistemdir.
d-) Kayıtlı Sermaye Sistemi:
Kayıtlı sermaye sistemi esasında esas sermaye sisteminin bir görünüm şeklidir. Çok ortaklı bir anonim şirkette karar alıp sermayeyi arttırmak kolay olmayacaktır. Bu sebeple genel kurul tarafından sermayeyi arttırmak hakkında karar alma yetkisi yönetim kuruluna belirli ölçüde bırakılmasına kayıtlı sermaye sistemi denir.