İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU VE CEZASI

İHALE NEDİR?

Kamu Kurum ve Kuruluşları kamu yararını sağlamak için kamu hizmetlerini yerine getirme hedefiyle ihaleler düzenlemektedir. Bu hususta ihaleye yapılacak idareye ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamu oyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak gibi sorumluluklar yüklerken ihale isteklilerine/müşterilerine de belirli hukuki ve cezai yükümlülükler de getirilmiştir.

İhale işin istekliler arasında seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilere onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemlerdir.

4734 Sayılı Kanuna Göre İhale Nedir?

Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler bütününe ihale denir.

İhale İle İlgili Tanımlar

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal hakları.

Hizmet : Bakım, onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, muhasebe, tanıtım, yemek hazırlama, temizlik, fikri ve güzel sanat, güvenlik, mesleki eğitim, taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını v.b diğer hizmetleri.

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4. maddesinde yazılı bu tür yapım işlemleri.

Tedarikçi : Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişilerin veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri.

Hizmet Sunucusu : Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri.

Yapım Müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri.

Aday : Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler.

İstekli : Mal veya hizmet için alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini

Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliği

İdare: İhaleyi yapan bu kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları

İhale Yetkilisi: İdarenin ihale ve harcama yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kuralları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri

Başvuru Belgesi: Belli istekler arasında ihale usulüne ön yeterliğe katılan aday tarafından yeterliliğin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri

İhale Dökümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde isteklilere talimatları da içeren idare şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli belge ve bilgileri

Ön Proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılamadan bilgilerin hali hazır haritalardan alındığı birkaç çözümü içeren proje

Kesin Proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan yapı elemanlarının ölçümlendirip boyutlandırıldığı inşaat sistem ve gerekçeleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi

Uygulama Projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi

İhale: Bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri

Teklif: Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve bilgileri

Açık İhale Usulü: Bütün isteklilerin verebildiği usulü

Belli İstekliler Arasında İhale: Ön yeterlilik değerlendirmesi sonucu idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü

Pazarlık Usulü: Bu kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli fiyatı isteklinin görüştüğü usulü

Doğrudan Temin: Bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların idare tarafından davet edilen istekliler ile teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü

Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı

Ön İlan: Yıl içerisinde ihale edilmesi planlanmış işlere ilişkin mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan en kısa sürede yapılan duyuru

Kurum: Kamu İhale Kurumunu

Kurul: Kamu İhale Kurumunu ifade etmektedir.

Tahmin Edilen Bedel: Uygulamada ” muhammen bedel ” olarak fa adlandırılan tahmin edilen bedel; ihale konusu olan işlerin idare tarafından yapılan hesaplamayla tahmin edilen bedelini ifade eder. Söz konusu kavram 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre tespit edilen ” yaklaşık maliyet” e benzemektedir. Tahmin edilen bedelin doğru şekilde hesaplanması özellikle ihale usulü ve uygun bedelin tespiti açısından büyük önem arz etmektedir.

Uygun Bedel: 2886 sayılı Kanundaki tanımıyla uygun bedel; artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağıya olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenidir.
4734 sayılı Kanunun yayımlanmasından sonra eksiltme suretiyle yapılan ihaleler 2886 sayılı Kanun kapsamından çıkarıldığından söz konusu kanuna göre yapılan ihalelerde uygun bedel tanımı sadece arttırmalar için geçerli olup arttırmalarda uygun bedel ise tahmin edilenden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Arttırma suretiyle yapılan (gelir getirici) ihalelerde ihaleyi yapan idarenin tahmin edilen bedelden aşağı olamamak şartıyla teklif edilen bedellerin en yükseği dışındaki bir teklifi kabul etme yetkisi bulunmamaktadır.

İdare: İdare, ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade eder. 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde idare Maliye Bakanlığı, özel bütçeli idare, belediye veya il özel idaresidir.

Hazine: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından devlet tüzel kişiliğinin adını ifade eder.

Hazine Taşınmazı: Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri ifade eder.

Hazinenin Özel Mülkiyetindeki Taşınmazı: Tapuda hazine adına tescilli taşınmazları ifade eder. Hazinenin özel mülkiyetinde taşınır veya taşınmaz mallar devir, satış ve kiralama işlemlerine konu olabilir.

Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Yerler: Türk Medeni Kanununu ile diğer kanunlarda Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilen yerlerdir.

Ecrimisil: İdarenin taşınmazının, idarenin izni dışında gerçek ve tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi, sebebiyle, idarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın idare tarafından talep edilen tazminattır.

Fuzuli Şagil ( işgalci): Kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, idarenin taşınmazının zilyetliğini idarenin izni dışında eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişilerdir. İşgal, kira sözleşmesinin sona ermesine karşın kiracının idarenin taşınmazını tahliye etmeyerek idarenin izni veya rızası dışında kullanmaya devam etmesi şeklinde olabileceği gibi ortada herhangi bir kira sözleşmesi bulunmadığı halde taşınmazın idarenin izni veya rızası dışında kullanılması şeklinde de olabilir.

Kira: Taşınır taşınmaz malların ve hakların kiraya verilmesini ifade eder.

Müteahhit: 2886 sayılı Kanunda müteahhit; ” Üzerinde ihale yapılan istekli veya istekliler” olarak tanımlanmış olmakla birlikte söz konusu tanımın yer aldığı haliyle 2886 sayılı Kanunun hem alımları hem de satımları kapsadığından müteahhit kavramı esas itibariyle mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde üzerinde ihale bırakılan kişileri ifade eder. Zira, alımda üzerinde ihale bırakılan kişi idareye karşı belli bir taahhüde girişmekte yani yükleminde bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra alım ihaleleri bu kanun kapsamında yapılmakta olduğundan müteahhit kavramının 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılma imkanı kalmamıştır. 2886 sayılı Kanunda göre arttırma suretiyle yapılan ihalelerde üzerinde ihale bırakılan kişiye müşteri denir.

Müşteri: Arttırma sonunda yani satış veya kiraya verme ihalesinde kendisine ihale yapılan istekli veya isteklileri ifade eder. Üzerine ihale bırakılan kişi istekli statüsünden müşteri statüsüne geçer.

Satım: Taşınır ve taşınmaz mallar ile her türlü ihtiyaç maddeleri, hizmet ve hakların satımını ifade eder.

Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgelerdir.

Yerli İstekli: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri.

Teminat Mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini ifade eder.

İHALE KONUSU

İdarenin ihaleye çıkması için ihalenin konusunun belirlenmiş olması gerekir. İhalenin konusu mal veya hizmet alım veya yapım işlerinden oluşmaktadır.

İHALE USULLERİ

Açık İhale Usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği bir usuldür. Teklif verildikten sonra ihale komisyonunca bu teklifler arasınca en uygunu ve kanunda şartları belirtilen ve kamu yararına olanı seçilmiştir.
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü: Yapılacak olan ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür.

Pazarlık Usulü: Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda bir teklifin çıkmaması; doğal afetler, salgın hastalıklar, ani ve beklenmeyen hallerin veya olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması savunma ve güvenlikle ilgili özel durumun ortaya çıkması ve Kamu İhale Kanununun 21. Maddesinde ön görülmüş hususların gerçekleşmesi halinde bu usule başvurulur.

Doğrudan Teminat: 30.07.2003 Tarihli ve 4964 sayılı kanunun 12. Maddesiyle ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

İHALE SÜRECİ

İhaleyi yapan idare konu ile ilgili ihale işlem dosyasını hazırlar. İdare ihaleye katılacak isteklilerden kanunla belirlenmiş yazılı belgeleri ( bunlar ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliği belirleyen belgelerdir.) ister. İdare ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliklerini gösteren idari ve teknik şartnameler hazırlar. İdare isteklilere teklifleri hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanıyarak ihale ilanında bulunur. İhale ve ön yeterlilik dökümanı bedelsiz görülebilir. Ancak istekliler bunları satın almak zorundadırlar. Bütün ihale belgeleri teklif mektubu ve geçici teminat ile birlikte bir zarfa konularak zarfın üzerine isteklinin bilgileri yazılır. Ve zarf istekli tarafından mühürlenip imzalanır. İstekli tarafından teklif mektubu idareye sunulur. İhale saatine kadar verilmesi gereken teklifler bundan sonra geri alınamaz. Ve değiştirilemez ihale komisyonunca verilen teklifler tutanakla tespit edilir. Ve ihaleye başlanılır. Teklif zarflarının alınış sırasına göre açılır ve tek tek değerlendirmeye tabi tutulur. Yapılan değerlendirme sonrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Kesinleşen ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra durum tüm isteklilere bildirilir. Üzerinde ihale bırakılan istekliye kanunla belirlenen süre ve usuller içerisinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeye davet edilir. İdare ile istekli arasında sözleşme imzalanır.

YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR

Kamu İhale Kanununun 17. Maddesinde yasak fiil ve davranışlar belirlenmiş olup bu fiil ve davranışları ihale süreci içerisinde yapılmış olması ön görülmüştür. Yasa bu fiil davranışları ihale süreci içerisinde ortaya çıkarılmış olmasını zorunlu olarak beklemez. Taahhüt tamamlanmış ve kabul işlemi yapılmış olsa dahi sonrasında fiil ve davranışları suç oluşturduğunu tespit edilmiş olması halinde Türk Ceza Kanununa göre cezalandırılması yoluna gidilir.

4734 Sayılı Kanunun 17nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar başlığı altında belirtilen fiiller şunlardır:
-Hile, vaad, tahdit, nüfus kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle ihaleye ilişkin ihaleye fesat karıştırma veya buna teşebbüs etmek.
-İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
-Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek
-Alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek
-11nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 59ncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi 17nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekiller hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturulması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunur.

Görülüyor ki Kamu İhale Kanununun 17nci maddesinde tespit edilen hileli hareketler ihaleye fesat karıştırma niteliğinde bulunduğundan dolayı 59ncu maddede de belirtilmiş olması karşısında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre fiillerin cezalandırılması yoluna gidilmektedir.

İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇLARI

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda ihaleye fesat karıştırma suçu adı altında tüm eylemler 235nci Maddesinde yer almaktadır.

Öncelikle ihaleyi yapan idare 4734 sayılı Kanunun 4ncü maddesinde belirtildiği gibi kanun kapsamındaki Kurum ve Kuruluşlar adı adına yapılan ihalelerin konusu 235nci maddede belirtildiği gibi mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine ilişkin olmalı ve bu ihalelere fesat karıştırmış olmalıdır.

Suçun faili ihaleye fesat karıştıran, fesat eyleminin gerçekleştiren kişidir.

İhalenin serbest rekabet şartları içerisinde yapılması esas benimsenmiş olduğundan ihaleye fesat karıştırıldığından tarafların özgür iradeleri sekteye uğratılmış yanıltılmıştır. Bu yanıltma hileli davranışlarla olmalıdır. Hileli davranışı da kanun koyucu fesat olarak kabul etmiş ve haklı bir biçimde yapanı da cezaya muhatap kılmıştır.

Madde Gerekçesi

Madde metninde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.
Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.
Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılmıştır.
Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâlleri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sırasıyla şöyledir:
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da,       ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.
Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma Sayılan Eylemler

1-TCK 235/2-a-1: İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. İhaleye katılma yeterliliği ve koşulları ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterlilik olup bu şartlar ihalenin konusuna göre değişebilir. Bu fıkradaki eylemi gerçekleştiren kişi ihaleye başvuruda bulunan ve ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olan kişi haricinde birisi olabileceği gibi ihaleye başvuru şartlarına haiz bir kişide olabilir. Hatta bu kişi dışarıdan birisi olabileceği gibi idareden de bir kişi olabilir.

2- TCK235/2-a-2: İhaleye katılma yeterliliğini ve koşullarına sahip olmayan kişileri ihaleye katılmasını sağlamak suç olarak kabul edilmiştir.

3-TCK235/2-a-3: Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmakta ihaleye fesat karıştırmaktır. Değerlendirmeyi yapan merci ihale konusunu olması sebebiyle suçun faili idareden bir kişide olabilecektir. Bu suça iştirak mümkündür.

4-TCK235/2-a-4: Teklif edilen malları şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde sahip olduğundan bahisle değerlendirme almak bu suçu oluşturur.

5-TCK235/2-b: Tekliflerle ilgili olup ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasına sağlamak da ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.

6-TCK235/2-c: Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ihale surecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suç olarak kabul edilmiştir.

7-TCK235/2-d: İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları da ihaleye fesat karıştırma suçu olarak düzenlenmiştir. Fiyatı etkilemek için aralarında açık yada gizli anlaşma yapmaları serbest rekabete ve ticari serbestisini ortadan kaldırmaktadır. Bu halde ihaleye başvurmak isteyenlerin veya katılanların sayısı azaltılmaktadır. İhalenin niteliğini veya konusuna göre fiyatlar öngörülenlerden düşük veya fazla tutulmaktadır. Tüm bu hususlar kamu yararına aykırı faaliyetleri oluşturmakla birlikte yapılan anlaşma sonucunda kamu zararı doğmaktadır. İlkesel olarak kamu hizmetlerini nitelikli hızlı ve verimli olması gerekirken bu durumu engellemektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için menfaat temini gerekmez. Meğerki ihaleye fesat karıştırma suçu dolayısıyla menfaat temin edenler ayrıca bu eylemi hangi suçu oluşturuyorsa ondan da cezalandırılacaktır.

8-TCK235/5: Kamu Kurum veya Kuruluşları aracılığı ile yapılan arttırma veya eksiltmeler ile kamu kurum niteliğindeki meslek kuruluşları kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştiraki ile kurulmuş şirketler bunların bünyesinde faaliyet ircaa eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır hükmünü getirmiştir. Bu fıkrada ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. İhaleye fesat karıştırılması için ihalenin mutlaka kamu ihale kanununa tabi bir ihale olması şart değildir. Ayrıca fıkrada nitelikleri belirtilen meslek kuruluşları, şirketler, vakıflar, dernekler veya kooperatifler adına yapılan ihalelerde de TCK’nun 235nci maddesinde uygulanabilmektedir.

TEŞEBBÜS

Suça teşebbüs konusu genel anlamda TCK’nun 35nci maddesinde ele alınmıştır. Buna göre kişim işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Görülüyor ki kişi işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle işlemeye başlayacak ancak elinde olmayan nedenlerle bu suç tamamlanmayacaktır. Ama buna rağmen hangi sonuç meydana gelmiş ise oraya kadar suç teşkil ettiği takdirde kişi bundan sorumlu tutulmaktadır. İhaleye fesat karıştırmada da teşebbüsün oluşup oluşmadığı tartışılmalıdır. Çünkü ihaleye fesat karıştırmakla ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu kabul edildiğine göre bu suçta teşebbüsüz konusu olabilecek midir? Fesat karıştırmakla suç olduğuna göre teşebbüs mümkün müdür? Olayın oluş şeklini, eylemlerin niteliğine bakıldığında teşebbüsün olmaması gerekir. Yani fesat karıştırıldığında suç tamamlandığına göre artık teşebbüsten bahsedilmemesi sonucu çıkmaktadır. Ancak Yargıtay 5nci ceza dairesince teşebbüs halindeki eylemlerden dolayı yerel mahkemelerce verilen cezaların onaylandığı görülmüştür. Demek oluyor ki Yargıtay 5nci ceza dairesi bu suça teşebbüsü kabul etmektedir.

İŞTİRAK

5237 sayılı TCK’nun 40ncı maddesinde bağlılık kuralı getirilmiştir. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişini her kişi diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılmaktadır.
TCK’nun 337nci maddesinde asli faillik 38nci maddesinde azmettirme ve 39ncu maddesinde de genel anlamda yardım etme halleri düzenlenmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçunun niteliği itibariyle de iştiraki mümkündür. Çünkü kasta dayalı olarak işlenen bir suç olup suçun her aşamasında iştirak söz konusu olabileceği gibi iştirakin her çeşidi de söz konusu olabilmektedir.